1. La définition des attentes et des engagements des parties

La pratique révèle que de nombreux différends en matière contractuelle ont pour origine des discordances entre la manière dont une partie exécute ses obligations et les attentes non exprimées de l’autre partie relatives à l’exécution de ces mêmes obligations.

Ce sont ces discordances qui, en cas de conflit, sont à la base d’affirmations telles que "il était clair que…", "il est normal que…", etc. Ces phrases révèlent que la personne qui doit exécuter une obligation et celle en faveur de laquelle l’obligation doit être exécutée n’ont pas la même vision de ce qui doit être fait.

La cause principale de ces discordances se trouve dans le fait que les parties n’on pas défini clairement leurs attentes et n’ont dès lors pas défini leurs obligations réciproques de façon suffisamment précise.

A défaut d’une définition claire, les attentes des parties restent implicites. Et un différend naîtra si certaines attentes implicites ne sont pas satisfaites.

La définition claire et complète des attentes et des engagements des parties est une étape essentielle de la négociation contractuelle dans le cadre du Conseil Partagé. Elle seule permettra à chaque partie de savoir ce qu’elle peut vraiment attendre de son cocontractant. Elle seule permettra de définir les obligations des parties avec un niveau de précision permettant de réduire significativement les risques de conflit liés à la définition des obligations des parties.

Les parties seront invitées à définir :

• ce qu’elles attendent du projet commun ;
• ce qu’elles attendent concrètement de leur partenaire contractuel ;
• ce qu’elles feront concrètement pour exécuter le contrat.

A cette fin elles répondront, dans un premier temps chacune pour elle-même, à trois questions simples :

• qu’est-ce que ce contrat doit m’apporter ?
• que doit faire mon cocontractant pour que le contrat m’apporte ce que j’en attends ?
• que dois-je faire pour que le contrat apporte à mon cocontractant ce qu’il en attend ?

Ce travail demande une certaine maturation et se fera par écrit. Tous les éléments importants ne viennent pas immédiatement à l’esprit. Ils se construisent, au fur et à mesure, lorsque la question reste présente à l’esprit des parties pendant un certain temps. La forme écrite permettra un plus haut niveau de précision que la réflexion orale. Elle permettra également à chacune des parties de garder une trace claire de l’évolution de sa pensée.

Ce travail de définition se poursuivra pendant une grande partie de la négociation. Ainsi, les attentes et les engagements, qui au départ ne sont pas toujours très clairs pour les parties elles-mêmes, peuvent-ils s’affiner et mûrir.

Lorsque les parties auront établi une première définition de leurs attentes et leurs engagements, elles les communiqueront a leur avocat qui les analysera, en fera une synthèse et organisera une réunion au cours de laquelle ces attentes et engagements seront examinés et discutés.

Le premier point examiné sera l’intérêt commun des parties.

Une définition claire, précise et complète de l’intérêt commun des parties sera un élément essentiel de la qualité de leur relation contractuelle.

Les points de convergence dans les attentes exprimées par les parties relativement au projet commun fourniront la base d’une définition de cet intérêt commun. Les éléments divergents ou absents chez l’une des parties seront analysés par leur avocat et les parties interrogées à ce sujet. Une première image de l’intérêt commun des parties se dessinera. Elle se complétera au fil du temps sous l’impulsion de l’avocat qui amènera les parties à approfondir leur réflexion sur ce sujet et à affiner la définition de leur intérêt commun.

Ensuite, la comparaison des attentes réciproques des parties permettra à chaque partie de prendre conscience de ce que l’autre partie attend exactement d’elle. Cette démarche permet, dès le départ, de mesurer l’ampleur des convergences et des divergences entre les parties et donc de déterminer le cadre de la future négociation.

La prise de conscience par les parties des divergences existant entre leurs attentes et leurs engagements et les réponses qu’elles apportent aux questions nées de la constatation de ces divergences sont un élément essentiel du renforcement de leur relation et donc de la confiance nécessaire au développement de leur projet.

Ce sont en effet souvent des divergences non prises en compte au moment de la négociation du contrat – divergences qui n’ont pas été perçues par les parties parce qu’elles n’ont pas exprimé clairement leurs attentes – qui seront la cause des litiges futurs.

Un exemple en est donné par le contrat qui a lié Wolfgang à la société K. Music.

Ceux qui connaissent le monde de l’édition musicale considéreront que les attentes de Wolfgang étaient irréalistes, qu’aucun éditeur de musique n’aurait jamais pris de tels engagements.

Toutefois, si les parties avaient défini et confronté leurs attentes et avaient ensuite défini chacune ce qu’elles s’engageaient à faire concrètement pour répondre aux attentes de l’autre partie, l’éditeur aurait du répondre par oui ou par non à chacune des attentes exprimée par le compositeur. Cela n’aurait probablement pas entraîné une modification radicale de la position de K. Music mais aurait permis à Wolfgang d’y voir beaucoup plus clair.

S’il avait été clair, avant la signature du contrat, que plusieurs de ses attentes ne seraient pas satisfaites, il est probable que Wolfgang aurait réalisé que K. Music n’était pas le sauveur qu’il avait imaginé.

Il n’aurait pas, en une seule fois, remis toutes ses partitions et transféré les droits de propriété intellectuelle sur toutes ses œuvres existantes, sans limitation de durée. Il aurait probablement conclu un contrat relatif à quelques œuvres afin de pouvoir apprécier la qualité du travail fait par K. Music.

En outre, une négociation basée sur la formulation claire et complète de ses attentes lui aurait sans doute permis d’obtenir, sur certains points, un engagement de K. Music qui aille au-delà de la formule creuse d’une exploitation "conforme aux usages". En effet, si les parties s’étaient accordées sur le fait que leur intérêt commun était d’assurer à la musique de Wolfgang la plus large diffusion possible, le principe de cohérence qui s’impose à chaque être humain aurait fonctionné en faveur de Wolfgang. Il aurait été difficile au gérant de K. Music, après avoir marqué son accord sur cette définition de l’intérêt commun, de réfuter toutes les attentes de Wolfgang et de limiter son engagement à la disponibilité des partitions et à la mention de leur existence dans le catalogue de K. Music.

En définissant précisément et complètement leurs attentes à l’égard de leur projet commun et de leur partenaire, les parties à un contrat définiront leurs obligations réciproques avec beaucoup plus de précision. Elles mesureront aussi très rapidement l’écart qui peut exister entre la réalité et leur perception de cette réalité.

Cette démarche permettra de définir précisément le cadre de l’engagement contractuel et, le cas échéant, fera apparaître clairement que certaines attentes ne peuvent pas être satisfaites dans ce cadre. Il appartiendra alors à la partie qui formule ces attentes de les redéfinir ou de décider, le cas échéant, de ne pas contracter.

Si, après avoir fait cette démarche, les parties décident de contracter, elles sauront précisément ce qu’elles peuvent obtenir et auront augmenté leurs chances de l’obtenir. Elles auront également réduit sensiblement les risques de voir naître un différend dû au fait qu’une attente implicite n’est pas satisfaite.

Une définition précise des attentes des parties, construite autour de leur intérêt commun, n’aura pas seulement pour effet de renforcer la relation des parties et de réduire les risques de différend ; dans de nombreux cas elle leur permettra aussi de rendre leur coopération plus productive, de créer plus de richesse.

Un bon exemple est donné par les contrats de travail. De nombreux contrats de travail se bornent à décrire la fonction qui sera exercée par l’employé, les modalités d’exercice de cette fonction et la rémunération qu’il percevra en échange de son travail. Dans une relation duale, l’intérêt de l’employeur apparaît donc comme étant que l’employé fournisse le travail convenu tandis que l’intérêt de l’employé sera de percevoir sa rémunération. C’est d’ailleurs ainsi que beaucoup de gens voient leur relation de travail.

Si, avant de conclure le contrat, les parties définissent leur intérêt commun, il apparaîtra souvent que leur relation dépasse le simple échange "travail contre argent". L’intérêt commun pourra par exemple être défini comme la participation d’une personne au développement d’une entreprise par la mise à disposition de ses compétences, de sa créativité et de sa force de travail. L’employeur n’attend pas seulement un travail, il attend une contribution au développement de l’entreprise ; l’employé n’attend pas seulement un salaire, il attend aussi la définition et la reconnaissance de son rôle dans le développement de l’entreprise, c’est-à-dire sa place dans l’entreprise.

La relation qui cesse d’être duale (travail contre argent) pour devenir triangulaire (travail et argent en vue de développer l’entreprise) sera souvent plus productive et plus souple. Et si les parties placent leur intérêt commun ainsi défini au centre de leur relation contractuelle, elles s’apercevront que l’impact de leur coopération ainsi renforcée dépasse cet intérêt commun et leurs intérêts propres : en créant de la richesse, le projet commun des parties répond aussi à l’intérêt général : il crée de l’emploi et génère des bénéfices dont une part est redistribuée par le biais de l’impôt et d’initiatives de l’entreprise en matière sociale, culturelle, etc.

2. La définition de ce que chaque partie ne pourrait accepter de l’autre partie (les causes de rupture) ;

De nombreux contrats contiennent une clause semblable à celle-ci :

En cas d’inexécution de ses obligations par l’une des parties, la convention pourra être résolue aux torts et griefs de cette partie, sans préjudice de tous dommages et intérêts, si elle ne remédie pas aux griefs invoqués par l’autre partie dans les X jours de la réception de la formulation de ces griefs par envoi recommandé avec accusé de réception.

Une telle clause est d’une très faible utilité en cas de problème dans l’exécution d’un contrat. En l’absence de précisions relatives à ce que les parties entendent par "défaut d’exécution justifiant la rupture du contrat", la partie considérée comme étant en défaut contestera en général le défaut et s’adressera au tribunal pour faire constater que la rupture du contrat par son cocontractant n’était pas justifiée.

Le juge décidera, souvent sur les ruines de ce qui fut le projet commun des parties, s’il y avait ou non motif à rupture et, le cas échéant, obligera la partie en faute à indemniser l’autre partie. L’une des parties estimera avoir gagné ; l’autre estimera avoir perdu alors que, dans de nombreux cas, elles seront toutes les deux perdantes.

La rupture d’une relation contractuelle est souvent synonyme de destruction de valeur et d’appauvrissement pour les deux parties. Et, au-delà, pour la société dans son ensemble lorsqu’une source de richesse disparaît.

Il est possible de réduire sensiblement les risques de rupture pour inexécution en définissant clairement les causes de rupture, c’est-à-dire les actes ou omissions qui, du point de vue de chacune des parties, rendraient impossible la poursuite de la relation contractuelle.

Dans le cadre du Conseil Partagé, chaque partie est invitée dans la phase de préparation du contrat, à définir ce qu’elle ne pourrait accepter dans le cadre de l’exécution du contrat. Une distinction peut ainsi être établie entre ce qui est essentiel pour les parties et ce qui ne l’est pas.

Ainsi, par exemple, les faits suivants pourraient-ils être considérés par les parties comme constituant une faute entraînant la rupture du contrat :

• Le fait pour une partie de ne pas disposer de l’intégralité des financements promis alors que le projet est entré en phase de production ;
• Le fait de ne pas avoir communiqué à l’autre partie une information essentielle relative au projet commun ;
• Le fait pour une partie d’agir de telle façon qu’elle fait naître un risque pour l’autre partie d’être solidairement tenue de ses engagements à l’égard de tiers ;
• Le fait pour une partie de bloquer l’accès de l’autre partie aux résultats du projet développé en commun ; etc.

La mention de ces situations dans le contrat réduit sensiblement le risque de les voir se produire dans la mesure où le "flou" qui est si propice à la survenance des litiges n’existe plus : chaque partie sait exactement si elle se trouve - ou risque de se trouver - dans une situation définie par les parties elles-mêmes comme constituant une rupture fautive. Et chaque partie sait que, dans ce cas, le contrat pourra être résolu à ses torts.

La définition des actes constitutifs de rupture fautive sera en général propre à chaque contrat et reposera sur la définition donnée par les parties des obligations qu’elles considèrent comme essentielles et dont elles ne pourraient accepter l’inexécution. Ainsi, un retard dans l’exécution peut-il, dans certains cas, être considéré par les parties comme constitutif de rupture fautive (par exemple lorsqu’une prestation s’inscrit dans le cadre d’un ensemble de prestations interdépendantes fournies par différentes personnes ou entreprises) alors qu’il ne le sera pas dans d’autres cas. De même pour la délivrance d’une marchandise qui ne présente pas les caractéristiques convenues.

On sera attentif au fait que, s’ils constituent une cause de rupture du contrat, le non respect d’un délai ou la non conformité d’une marchandise ne mettent pas nécessairement un terme à la relation des parties lorsque celle-ci dépasse le cadre de ce seul contrat. De nombreuses relations contractuelles se poursuivent ou se répètent dans le temps et il y aura donc lieu parfois de prévoir la préservation de ces relations malgré l’inexécution qui peut entraîner la rupture d’un contrat. Cela se fera par le biais d’une communication claire et complète (cf. L’obligation d’information).

L’expérience révèle que, dans de nombreux cas, ce n’est pas l’inexécution d’une obligation qui rend impossible la poursuite des relations contractuelles mais la perte de confiance. Et toute inexécution n’est pas synonyme de perte de confiance.

Ce qui détruit la confiance, c’est le mensonge parce qu’il donne à l’autre partie le sentiment d’avoir été trompée même lorsque son cocontractant a agi sans malice. A côté du mensonge délibéré, qui vise à induire l’autre partie en erreur et entraînera en général la rupture définitive de la relation des parties, on rencontre aussi un mensonge "accidentel", en général commis par omission, sans intention frauduleuse. Ce mensonge trouve souvent sa source dans la rétention d’une "mauvaise nouvelle" parce que personne n’aime annoncer de mauvaises nouvelles et qu’il est tellement facile à l’être humain de se convaincre qu’il trouvera une solution lui permettant d’exécuter ses obligations dans les délais et que son partenaire contractuel ne se rendra compte de rien.

Si le mensonge délibéré peut difficilement être empêché par une disposition contractuelle (qui ne pourra en général que le sanctionner), il n’en va pas de même pour le mensonge par omission qui peut être prévenu facilement par la définition d’une obligation d‘information réciproque (cf. L’obligation d’information), renforcée par une disposition prévoyant que la violation de cette obligation d’information constitue une inexécution justifiant la résolution du contrat (sachant que la partie victime de la violation de cette obligation a toujours la possibilité de ne pas l’invoquer et de poursuivre la relation).

3. La définition des cas dans lesquels il sera mis fin à la relation contractuelle alors qu’aucune faute n’a été commise

Il peut s’avérer utile, pour certains contrats – notamment les contrats dans le cadre desquels une phase de développement précède la fabrication et la commercialisation d’un produit – de prévoir la résiliation du contrat en l’absence de toute faute lorsque, par exemple, certains objectifs ne sont pas atteints par une partie à une date fixée au contrat ou lorsque les parties n’arrivent pas à se mettre d’accord sur des éléments essentiels du projet.

Il en ira ainsi, par exemple, dans le cadre de la coproduction internationale d’un film, lorsque le film n’est pas reconnu par les autorités compétentes du pays de l’un des coproducteurs avec pour conséquence qu’il ne pourra pas bénéficier de financements publics dans ce pays. Une telle décision aura souvent pour conséquence que le producteur concerné ne sera pas en mesure d’apporter les financements promis.

Il en ira également ainsi lorsque, par exemple, les coproducteurs du film n’arrivent pas à se mettre d’accord, pour une date définie à l’avance, sur la version définitive du scénario.

4. La définition des conséquences de la fin de la relation contractuelle

Si une relation contractuelle peut se terminer parce qu’une des parties n’a pas exécuté ses obligations ou n’a pas atteint un résultat donné à un moment donné, elle peut aussi se terminer suite à un accord des parties, que le projet commun ait atteint son terme où que l’une des parties souhaite quitter le projet.

De nombreux contrats prévoient, dans l’éventualité d’une résolution pour inexécution fautive, la manière dont la partie en faute dédommagera l’autre partie. Les autres aspects de la fin de la relation contractuelle sont toutefois souvent négligés.

Qu’adviendra-t-il par exemple des droits de propriété intellectuelle apportés par la partie qui se retire, que ce retrait soit forcé ou volontaire ? Qu’adviendra-t-il des droits de propriété intellectuelle qui ne lui appartenaient pas mais dont elle sera, le cas échéant, devenue copropriétaire dans le cadre de l’exécution du contrat ?

Qu’adviendra-t-il des financements apportés par la partie qui quitte le projet ? Lui seront-ils remboursés ? A quelles conditions et dans quels délais ? S’il s’agit de financements publics ou privés attribués à la partie qui quitte le projet, ces financements sont-ils cessibles ? Quelles obligations une telle cession impose-t-elle aux parties ?

Qu’adviendra-t-il des stocks de marchandises et de pièces de rechange détenus par un concessionnaire à la fin de la concession ?

Le défaut de réponse à ces questions dans le contrat peut être source de litige au moment où il est mis fin au contrat.

La société Alphamobiles, concessionnaire des véhicules Betacars, en a fait l’expérience au moment où son contrat de concession a pris fin.

Dans le cadre du Conseil Partagé, tous les aspects de la fin de la relation contractuelle seront examinés par les parties avec l’aide de leur avocat afin qu’une réponse soit apportée à l’avance à toutes les questions prévisibles susceptibles de se poser au moment où les parties se séparent.

5. Favoriser une meilleure communication par la définition d’une obligation d’information réciproque des parties ;

L’obligation d’information s’inscrit, comme les autres points qui caractérisent le Conseil Partagé, dans une stratégie de communication qui vise à renforcer la confiance et à réduire les risques de conflit entre les parties au contrat.

Par le recours à une telle clause, les parties s’obligent à s’informer mutuellement, dès qu’elles en ont connaissance, de tout élément susceptible d’avoir un impact sur l’exécution du contrat.

Ces éléments peuvent être de "mauvaises nouvelles" pour le partenaire contractuel ce qui explique que, à défaut d’un engagement en ce sens (qui repose nécessairement sur un accord préalable des parties au contrat), il est rare que ces informations soient communiquées.

Il est peu courant en effet que le débiteur d’une obligation avise à l’avance son créancier du fait qu’il ne pourra pas exécuter son obligation dans le délai convenu. Pourtant, dans de nombreux cas, le débiteur d’un paiement saura avec quelques jours (parfois quelques semaines) d’avance, qu’il ne pourra pas honorer une échéance. Il en va de même pour l’entrepreneur ou le fournisseur qui ne pourra respecter un délai.

Lorsque l’autre partie constate l’inexécution, sa réaction est souvent vive parce qu’elle est surprise. Et la confiance sera d’autant plus affectée que le défaut d’exécution est susceptible d‘avoir un impact sur l’exécution par cette partie de ses propres obligations à l’égard de tiers.

Toute inexécution ne justifie pas la rupture d’un contrat. Mais, pour un même motif, les risques de rupture seront plus grands si les parties à un contrat ont négocié sur base de leurs seuls intérêts individuels et si le créancier est surpris par l’inexécution. La perte de confiance sera importante et c’est cette perte de confiance qui justifiera la rupture du contrat.

En revanche, si les parties ont organisé la négociation autour de leur intérêt commun et si le débiteur de l’obligation avertit à l’avance son partenaire contractuel d’un défaut d’exécution prévisible en lui en expliquant la raison, l’impact sur la confiance sera en général moindre. En avertissant son partenaire, le débiteur qui anticipe une défaillance ne lui permet pas seulement de prendre des mesures pour faire face à la situation (lorsque cela est possible), il lui montre qu’il prend aussi en compte sa situation et ses intérêts et cette attitude aura un impact sur le maintien ou la restauration de la confiance. Une personne confrontée à un désagrément causé par une autre personne réagira en effet différemment selon que ce désagrément est accompagné du message (implicite ou explicite) "débrouille-toi" ou "que pouvons-nous faire ?".

La partie qui prévoit un défaut et avertit à l’avance son cocontractant en lui expliquant les raisons de cette situation lui fait passer le message "que pouvons-nous faire ?". Ce message, qui intervient dans un cadre contractuel organisé autour de l’intérêt commun des parties, peut être la clé de la sauvegarde de la confiance. Cela ne dispensera pas la partie en défaut de faire face au mécontentement de son cocontractant mais ce mécontentement pourra souvent être tempéré et la relation préservée.

L’utilité d’une obligation d’information dépasse largement le cadre des défauts d’exécution prévisibles à court terme. Elle se révèle également essentielle dans toutes les relations contractuelles de longue durée, l’écoulement du temps étant, à lui seul, source de transformations qui affecteront l’exécution du contrat.

L’obligation d’information se révélera également très utile dans des cas où il n’y a pas, à court terme, de risque de défaut d’exécution mais une situation susceptible de déboucher ultérieurement sur un défaut d’exécution.

L’exemple de Max et Fred illustre ce problème :

Les circonstances qui ont donné naissance au litige qui a opposé Max et Fred ne sont pas exceptionnelles. Il peut arriver qu’un financement promis à un producteur ne soit finalement pas obtenu, par exemple parce que les conditions d’obtention de ce financement ne sont plus réunies, parce que celui qui l’a promis revient sur sa décision, est en faillite ou connaît d’autres difficultés qui font qu’il se retire du contrat conclu avec le producteur. Comme le montage financier intervient dans la phase de développement du film, un tel revirement n’est, à ce stade, en général rien de plus qu’une contrariété comme en connaissent toutes les entreprises.

Les choses peuvent toutefois se compliquer lorsque le producteur qui a perdu un financement n’en informe pas son coproducteur.

La raison pour laquelle il ne l’informe pas est qu’il s’agit d’une "mauvaise nouvelle" et qu’il estime que, au vu du temps restant avant le début du tournage, il trouvera une autre source de financement pour remplacer celle qui a été perdue.

Cette attitude peut aboutir à mettre l’ensemble du projet en danger. Ce sera le cas lorsque le coproducteur qui a perdu une source de financement laisse démarrer la phase de "pré-production" (la préparation du tournage du film) alors qu’il n’a pas trouvé de financement de remplacement. Une fois le tournage entamé, une part très importante du budget sera dépensée sur une période de deux à trois mois. La production risque donc de manquer d’argent avec, dans certains cas, le risque de voir le tournage interrompu, ce qui entraîne en général un préjudice considérable.

Il n’y a pas de commune mesure entre les conséquences potentielles de la rétention d’une information telle que la perte d’un financement et le désagrément lié à la communication de cette information. Dans le cadre de la phase de développement du projet, les obligations relatives à la recherche de financements sont des obligations de moyen. Un coproducteur ne sera donc pas considéré comme n’ayant pas exécuté ses obligations si, ayant mis en œuvre les moyens dont il disposait, il n’a pas pu obtenir les financements nécessaires.

Si le fait de perdre un financement que l’on croyait acquis n’a pas de conséquences pénalisantes, pourquoi arrive-t-il qu’un producteur ne communique pas cette information à son partenaire contractuel et, dans certains cas, laisse démarrer le tournage du film qui révélera le manque d’argent et le mettra en situation de défaut d’exécution de ses obligations ?

Le mécanisme est le suivant : la perte d’un financement est un événement désagréable ; c’est une "mauvaise nouvelle" et, pas plus que toute autre personne, un producteur n’a envie d’annoncer de mauvaises nouvelles, surtout s’il a l’impression (en général fausse) que sa position pourrait être "dévalorisée" à l’égard de son partenaire contractuel.

A défaut d’une obligation d’information prévue au contrat, la tentation peut être forte de ne rien dire au motif qu’un financement de remplacement pourra être trouvé. Il sera plus facile d’annoncer simultanément la perte d’un financement et son remplacement par un autre. Le problème deviendra toutefois sérieux si le financement de remplacement n’est pas trouvé.

Le fait que certains coproducteurs laissent démarrer le tournage d’un film sans avoir informé leur partenaire du fait qu’il leur manque un financement trouve sa source dans la difficulté d’annoncer la nouvelle à l’approche du tournage qui est une opération de grande envergure mobilisant un grand nombre de personnes.

Une telle annonce détruirait sur le champ la confiance entre les parties et provoquerait une crise grave. Le producteur en défaut peut donc, comme un grand nombre d’êtres humains, préférer se mentir à lui-même et se convaincre qu’il trouvera le financement nécessaire avant la date à laquelle il aura besoin de cet argent.

S’il ne le trouve pas, la situation sera révélée le jour où il sera en cessation de paiement, ce qui aura en général des conséquences graves pour toutes les entreprises concernées et pour le projet commun. Cette situation pourra être la cause d’une destruction de richesse significative alors que cette perte aurait pu être facilement évitée si le producteur concerné avait informé son cocontractant en temps utile.

Cet exemple montre que lorsqu’une mauvaise nouvelle n’est pas annoncée immédiatement, il devient de plus en plus difficile de le faire par la suite. La confiance repose sur la clarté qui elle-même repose sur le partage de l’information. La rétention d’une information importante pour le projet commun affectera, souvent gravement, la confiance entre les parties.

Le principe à appliquer est simple : les mauvaises nouvelles doivent être annoncées immédiatement. Parce qu’avec le temps il devient de plus en plus difficile de les annoncer et que la réaction logique de tout être humain sera de s’interroger sur le point de savoir pourquoi il n’a pas été informé plus tôt, pourquoi son partenaire l’a laissé continuer à travailler et à investir de l’argent alors qu’il existait un risque que le projet soit retardé ou doive être abandonné. Souvent, le silence sera perçu comme une atteinte grave à la confiance entre les parties.

Dans le cadre du Conseil Partagé il sera toujours recommandé aux parties de prévoir une obligation d’information détaillée parce qu’il s’agit d’un outil puissant de renforcement de la confiance entre les parties. Cet outil sera d’autant plus efficace que la communication de l’information sera rapide et que le champ d’application de la clause sera large. Les parties qui organisent leur coopération autour de leur intérêt commun ont tout intérêt à se communiquer toutes les informations qui intéressent leur projet commun, qu’il s’agisse de mauvaises ou de bonnes nouvelles.

La clause que leur avocat rédigera à cette fin ne sera que la mise en forme des engagements qu’elles auront pris dans le cadre de la négociation, sachant que les engagements pris en connaissance de cause sont le meilleur garant d’une exécution volontaire et complète du contrat par les deux parties dans leur intérêt commun.

6. Le recours au mécanisme de la présomption pour définir les conséquences de certains actes ou omissions

L’obligation d’information pourra dans certains cas être utilement renforcée ou complétée par le recours au mécanisme de la présomption qui repose sur la formule "si…alors…" (Exemple : "si" un commerçant n’a pas contesté à bref délai une facture qui lui était adressée, "alors" il sera présumé l’avoir acceptée).

Il est en général possible de renverser une présomption (exemple : le commerçant personne physique peut prouver que l’absence de contestation à bref délai d’une facture est due à une hospitalisation qui l’a empêché de prendre connaissance de la facture).

Parfois, la présomption est irréfragable ce qui signifie qu’elle ne peut pas être renversée (par exemple, la personne qui a commis un délit ne peut pas invoquer le fait qu’elle ne savait pas que l’acte qu’elle a commis constituait un délit car il existe une présomption légale irréfragable : nul n’est censé ignorer la loi).

Si la présomption est un mode de preuve qui peut s’avérer utile dans le cadre d’un litige né de l’inexécution ou de la mauvaise exécution d’un contrat, dans le cadre du Conseil Partagé le recours à ce mécanisme aura surtout pour objectif d’attirer l’attention des parties sur les conséquences d’un acte ou d’une omission et d’éviter la survenance d’un événement qui pourrait affecter la confiance des parties et entraîner la rupture du contrat.

Ainsi, pour prévenir des situations semblables à celle qu’ont connue Max et Fred (le producteur qui omet d’informer son cocontractant de la perte d’un financement - cf. le point relatif à l’obligation d’information), une présomption irréfragable sera un moyen supplémentaire de renforcer la sécurité juridique de l’opération et d’éviter qu’une partie ne laisse démarrer la seconde phase d’un projet alors qu’elle n’a pas entièrement exécuté les obligations qui lui incombaient dans la première phase et que son cocontractant l’ignore.

Dans un cas comme celui de Max et Fred, cette présomption pourrait prendre la forme d’une clause prévoyant que, par le seul fait de marquer son accord à l’entrée dans la phase de préparation du tournage du film, chaque producteur confirme que, au moment où il donne son accord, il a entièrement exécuté ses obligations relatives à la phase de développement du projet et est en mesure de fournir la totalité des apports promis dans les délais convenus.

Dans le cas de Max et Fred, dont le contrat de coproduction ne prévoyait pas d’obligation d’information et n’énonçait pas les actes qui seraient considérés comme constituant une rupture du contrat, une telle présomption aurait donné à Fred une chance d’enrayer la mécanique de destruction de la confiance initiée par son silence : il aurait sans doute pris conscience du fait que, par l’application de cette présomption, son mensonge par omission (ne pas informer Max de la perte d’un financement) se transformait en tromperie délibérée (donner son accord à l’entrée en production aurait impliqué qu’il certifie avoir exécuté toutes ses obligations liées à la phase de développement et être en mesure de faire tous les apports promis).

Fred aurait probablement dit à Max qu’il n’était pas en mesure d’entrer dans la phase de préparation du tournage et lui en aurait donné la raison. Il lui aurait fallu affronter le mécontentement de Max. Mais il n’était pas trop tard ; la préparation du tournage et le tournage lui-même auraient pu être décalés, non sans quelques difficultés mais sans doute sans grand dommage. En outre, Fred et Max auraient pu joindre leurs forces pour résoudre le problème et, peut-être, éviter ainsi de devoir reporter le tournage.

Dans le cas de Max et Fred, cette présomption n’existait pas dans le contrat. Comme celui-ci ne comportait pas non plus d’obligation d’information et n’énonçait pas les actes qui seraient considérés comme constituant une rupture du contrat, la zone "floue" était suffisamment importante pour permettre à Fred de penser qu’il ne commettait pas de faute. Cette erreur entraîna la rupture du contrat et une procédure judiciaire où chacun imputa à l’autre la responsabilité de la rupture. Max et Fred n’ont plus jamais travaillé ensemble par la suite.

Dans le cadre du Conseil Partagé, le recours à des présomptions irréfragables, cumulé à une obligation d’information et à une définition précise des actes constituant une rupture fautive du contrat, renforcera considérablement les chances d’éviter une situation telle que celle qu’on connue Max et Fred.

7. La définition de délais précis pour l’exécution des obligations

De nombreux litiges en matière contractuelle pourraient être évités par la définition de délais précis. Imaginerait-on aujourd’hui donner rendez-vous à quelqu’un "en ville au coucher du soleil" ? Pourtant, de nombreux contrats contiennent encore des dispositions qui pourraient être comparées à cette proposition. Et l’expérience révèle que ces dispositions sont un terrain fertile pour les litiges.

L’exemple de Vincent et Marie en est une illustration.

Cette procédure et les nombreux désagréments qui l’ont accompagnée auraient pu être évités très simplement : il aurait suffi d’indiquer dans l’acte une date ultime pour le paiement. S’il avait été prévu que le paiement interviendrait par exemple au plus tard six mois après la transcription du divorce si le prix de vente de l’immeuble n’avait pas été perçu dans ce délai, Marie se serait probablement montrée plus souple sur la fixation du prix de vente puisqu’elle aurait été contrainte de contracter un emprunt ou de vendre un appartement pour payer cette somme. La question des intérêts ne se serait pas posée et tout aurait été réglé dans un délai beaucoup plus court. En effet, à défaut de vente de la maison et en cas de refus de paiement, Vincent aurait pu faire vendre l’un des appartements dont Marie était devenue seule propriétaire.

C’est la possibilité de contester le défaut d’exécution de la convention qui fait naître des situations telles que celle qu’ont connue Vincent et Marie. Dans le cadre du Conseil Partagé, l’avocat invitera les parties à définir, chaque fois que cela est possible, des délais précis pour l’exécution de chaque obligation. Il attirera leur attention sur la sécurité juridique accrue qui résulte d’une telle clause. Chaque partie sait en effet, dès la conclusion du contrat, que le non respect d’un délai (qui est très facile à prouver) la placera en situation de défaut. La précision d’une telle clause garantira en général l’exécution ponctuelle des obligations contractées par les parties, sachant qu’il leur est toujours possible de convenir ensemble de modifier ces délais.

8. Réagir aux imprévus par la définition de la manière dont les parties entendent répondre en cours d’exécution du contrat aux questions non prévues par le contrat

De nombreux contrats comportent une disposition selon laquelle, pour ce qui n’a pas été prévu au contrat, les parties "se référeront à la loi" ou "agiront de bonne foi".

Une telle clause est en général très peu utile. Il arrive souvent que la loi n’apporte pas de réponse (cf. l’affaire Alphamobiles/Betacars) tandis que le critère de bonne foi est trop vague pour guider utilement les parties (cf. le cas de Vincent et Marie). Lorsqu’une partie estime qu’elle a raison, elle considérera souvent que l’autre partie, qui conteste son point de vue, est de mauvaise foi. Les parties se retrouveront donc devant un tribunal qui, quelques années plus tard, dira qui avait raison et qui avait tort.

Dans le cadre du Conseil Partagé, l’élément-clé de la réponse à des questions non prévues au contrat sera la volonté affirmée des parties de fournir elles-mêmes cette réponse. L’expression de cette volonté et sa consignation dans le contrat fera naître un engagement clair pour les deux parties. Et le principe de cohérence aura pour effet que la grande majorité des êtres humains exécuteront volontairement les engagements qu’ils ont pris en connaissance de cause.

Les chances d’aboutir seront d’autant plus grandes qu’un cadre de référence aura été clairement défini.

Ce cadre de référence se fondera sur le principe de base selon lequel les parties qui choisissent le Conseil Partagé organisent l’équilibre de leurs intérêts individuels autour de leur intérêt commun et sera constitué de la définition que les parties ont donnée de leur intérêt commun et de leurs attentes réciproques.

Dans certains cas, il pourra être utile de se référer à la manière dont les parties sont arrivées à un accord sur des questions similaires lors de la négociation initiale qui a abouti à la conclusion du contrat. A cette fin, une trace écrite de l’évolution de ces négociations et des arguments qui ont conduit aux accords des parties sera établie et conservée par leur avocat qui établira un "dossier d’intervention ultérieure".

Exemple de clause :

Pour tout ce qui n’a pas été prévu au contrat, les parties s’engagent à trouver elles-mêmes une réponse en se référant à la définition de leur intérêt commun et de leurs attentes réciproques ainsi qu’à la manière dont elles ont organisé l’équilibre de leurs intérêts individuels autour de leur intérêt commun dans les négociations qui ont conduit à la conclusion du contrat.

9. La référence à la procédure de conciliation en cas de différend

Le Conseil Partagé se caractérise par le fait que l’avocat qui accompagne les parties pour la négociation, la rédaction et éventuellement la modification du contrat jouera le rôle de conciliateur en cas de différend.

Les chances d’éviter qu’un différend éventuel ne se transforme en conflit seront d’autant plus grandes que le problème sera traité rapidement. Les parties qui choisissent le Conseil Partagé s’engagent dès lors à soumettre le différend à leur avocat lorsqu’elles en constatent l’existence.

En pratique, les parties ne s’accorderont pas nécessairement toujours sur le fait qu’il existe un différend. L’engagement qu’elles prennent a donc pour objectif que si l’une des parties estime qu’il existe un différend et saisit le conciliateur, l’autre partie réponde positivement à cette demande.

Sur ce point également, le fait que cet engagement soit pris de façon expresse par les parties au moment de la conclusion du contrat aura en général pour conséquence son exécution volontaire par les deux parties.

Une telle disposition n’empêche pas de prévoir d’autres issues si la conciliation n’aboutit pas. Dans ce cas toutefois, l’avocat qui a conseillé les deux parties mettra fin à son intervention, son rôle dans le cadre du Conseil Partagé lui interdisant de défendre les intérêts d’une partie contre l’autre.

10. L’identification des éléments dans le contrat qui constituent des réponses à des questions qui n’ont pas été posées

Après sa rédaction, le contrat sera relu en vue de repérer les éléments qui constitueraient des réponses à des questions qui n’ont pas été posées.

Il arrive, dans le cadre de conflits lié à l’exécution d’un contrat, qu’une partie se prévale à l’égard de l’autre d’une disposition du contrat prévoyant une obligation dont il n’a pas été question durant les négociations. Dans le cadre de négociations contractuelles traditionnelles où chaque partie est assistée par un conseil, une telle situation est en général due au fait que les parties ont négocié sur base d’un texte préexistant fourni par l’une des parties ou par son conseil et que tous les éléments de ce texte n’ont pas été analysés en détail. Lorsque le contrat est long et technique, les discussions portent sur les points essentiels et les parties se fient souvent pour le surplus à l’avis de leurs conseils respectifs qui peuvent estimer que certaines dispositions sont usuelles et donc acceptables. Il peut donc arriver qu’une partie soit liée à son insu par une obligation prévue au contrat mais dont elle n’a pas conscience. Sa réaction sera en général dans un tel cas : "je ne me suis jamais engagée à cela", ce à quoi l’autre partie répondra : "c’est dans le contrat".

Sachant que l’engagement est le meilleur garant de l’exécution volontaire d’une obligation, l’avocat qui pratique le Conseil Partagé – et qui recourra parfois aussi à certaines clauses types – veillera à ce que, pour chaque obligation, il existe un engagement clair de la partie concernée avant la signature du contrat.

Récapitulatif des questions qui appellent une réponse dans le cadre du Conseil Partagé

• qu’est-ce que chaque partie attend du contrat ? quel est l’intérêt commun des parties ?
• quelles sont les attentes de chaque partie à l’égard de l’autre ?
• quels sont les engagements de chaque partie à l’égard de l’autre ?
• quels sont les actes ou omissions qui rendraient impossible la poursuite de la relation contractuelle ?
• certaines situation justifieraient-elles qu’il soit mis fin à la relation contractuelle alors qu’aucune faute n’a été commise ? Lesquelles ?
• certains points doivent-ils faire l’objet d’un accord des parties pour le cas où il serait mis fin à la relation contractuelle ? Lesquels ?
• comment définir l’obligation d’information réciproque ?
• y a-t-il lieu de recourir au mécanisme de la présomption ? A quelles fins ?
• pour quelles obligations y a-t-il lieu de prévoir un délai d’exécution ?
• comment les parties répondront-elles en cours d’exécution du contrat aux questions non prévues par le contrat ?
• est-il fait explicitement référence à la procédure de conciliation en cas de différend ?
• le contrat contient-il des éléments qui constituent des réponses à des questions qui n’ont pas été posées ?